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老板必读!一次性讲透养老地产4大关键环节的法律风险

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    发表于 2018-6-11 14:53:14 | 显示全部楼层 |阅读模式

    一、土地取得阶段的风险
    对养老地产而言,土地的取得方式直接影响了该项目的成本及融资和运营模式。
    (一)非营利性养老机构——划拨或集体建设用地
    非营利性养老机构主要是以政府为推动力量建设的公益性养老院和民间资本举办的非营利性养老服务机构,由于其性质上具有福利和公益性,应当属于“公共管理与公共服务”用地中的“医疗卫生慈善用地”,所以在土地取得方式上一般采用划拨或者集体建设用地。
    根据现行的养老用地供应政策,公办养老服务设施取得此类土地无需向政府缴纳土地出让金,但政府对其限制非常大,包括产品的设计和运营方式,而且项目无法进行商业化操作,社会资金很难进入,此处不属于我们的重点研究对象。
    (二)营利性养老地产——使用权出让或集体建设用地
    相对于非营利性养老机构清晰的划拨土地政策,营利性养老地产的土地问题就复杂得多。根据2013年民政部发布的《养老机构设立许可办法》和《养老机构管理办法》看,营利性养老地产的性质不能被认定为养老机构,那么其取得土地的方式只有国有土地使用权出让或者集体建设用地开发。在这一过程中,地产开发商应当考虑以下法律风险:
    (1)严格考察土地及出让权限的合法性,根据《土地管理法》和《房地产管理法》的相关规定,土地使用权出让的主体只能是市、县级人民政府;
    (2)详细查看由规划部门出具的拟出让土地的规划条件和附图;
    (3)防止出现出让程序中规定的禁止性条款,例如空置量大的房地产开发建设企业会被限制竞买资格;
    (4)严格审查出让合同中的具体条款,例如土地费用与土地状态及取得土地使用权证的关系,国有土地使用权的收回条件等;
    (5)由于受让土地性质的不同,会导致补偿主体、流程及标准存在很大差异,同时若涉及拆迁安置则更容易发生矛盾。
    对于采用以国有土地招拍挂等出让方式获得土地的,土地使用权和房屋所有权相对比较明晰,但会提高项目成本并造成后期融资困难。若使用集体建设用地,土地所有权属于农村集体经济组织,开发商作为地上物的实际投资主体,也不能完全获得其所有权,进而地产的入住者购买的只是使用权,而无法取得产权,因此开发商不能通过销售促进现金回流,必然导致融资困难。
    2014年国土资源部出台了《养老服务设施用地指导意见》,这是我国首部针对养老用地出台的专项政策文件,它对于养老服务设施的用地范围与用途、出让年限和供地方式等都做了综合性规定,为开发商用地开发起到了一定的指导作用。但是很多地方政府尤其是大城市的土地指标本就紧张,如何在其中安排养老用地,招拍挂到的养老服务用地如何融资依然是个待解的难题。
    2013年,山东省在全国率先实现专门设置养老地产专项土地供应的指标,这在我国绝大多数省市还比较鲜见。效仿山东省的做法,由政府推出养老地产专用地是现阶段用地风险最低且最有保障的方式。
    二、养老地产项目运营模式的风险
    事实上,将地产产品与老年人所享受的社会福利相结合是养老地产的基本要求,因此此类项目在租售方式上将比普通住宅复杂得多。投资方选择适合自己的运营模式对后期的融资和管理都有十分重要的意义。
    (一)买卖型养老地产项目的风险
    养老地产建成后,以出售住宅所有权的方式来回收成本并获得利润。国内养老地产行业正处于初期发展阶段,盈利模式正在探索之中,其开发投资中的最大问题是投资回报周期过长,业内估计普遍在10年以上,远远大于住宅和商业地产的投资回报周期。
    因此,在土地产权明晰完整的前提下,投资开发者更愿意以开发住宅的方式来开发养老地产,只要适当增加适老化设计,成本增加不会太多,而通过销售来回笼资金,不产生后续管理问题,是开发商试水养老地产的首选。
    虽然该模式能够很好的实现资金的短期回流,但并非所有项目均可采用。一般而言,只有通过完全的市场行为,即国有土地出让方式获得相关土地使用权的,并在符合土地规划和土地性质的前提下开发的产权明晰的养老地产才能够采取买卖型的商业模式。
    另外采用该模式无法获得在地产运营阶段潜在的盈利点,及物业经营带来的增值收入。在购买用于养老的住宅时,业主会更加注重配套的养老服务,买卖型的养老地产项目欠缺这一部分,可能影响项目的整体品质。
    (二)持有型养老地产项目的风险
    持有模式的地产产权仍在经营者手里,出售的只是使用权,具体包括“会员制”运营模式和租赁型运营模式。专业化、连锁养老机构通常选择持有,这一方面是其战略选择,另一方面也常常是受制于土地性质(集体或划拨土地无法出售)。
    会员制运营模式,是通过一次性支付会员费,定期支付管理服务费的形式,为老年会员提供房屋的使用权,同时按需提供辅助生活设施或者医疗照顾,但居住者并不获得房屋的产权。这种模式主要针对中高收入的老年人,它可以在一定程度上降低客户的流动性,能让投资企业在项目运行的前期就收回大部分资金,从而有效缓解资金压力。
    但此时养老服务提供方必须事先取得民政部门同意开设营利性养老机构的批复,然后持该批复在工商部门进行登记,否则会因超越经营范围而导致行政处罚,进而因无法履行与会员签订的合同而导致违约。
    此外,会员制还容易被质疑成一种集资模式,可能会触及法律红线,所以经营者必须在办理养老会员卡的相关合同中明确约定“不能按月或按年支付利息,一次性还本付息时不超过同期银行贷款利率”等相关条款,以避免涉嫌非法集资。
    在租赁型模式中,老年人需要支付数额较低的保证金和月租,按照市场价格定期缴纳服务费用,但无需支付入住费。这种模式入住门槛较低,可以覆盖到更大面积的老年群体。同时老年人可以根据自身的健康状况,选择或长期或短期的租赁。
    但是对于投资者而言,为避免客户的流动性,加快资金回流速度,往往将租赁期限规定在十年以上,并一次性收取所有租金。若老年人在租赁期限内去世,其继承人可将房屋进行转租,这时经营者应与次承租人重新签订使用合同,避免产生纠纷。
    (三)买卖+持有型模式的风险
    该种模式通过养老住宅销售与养老公寓出租及养老配套设施持有运营相结合,实现土地效益和养老产业均衡发展的目的。它不仅解决了全部出售对养老产业发展不利的问题,还解决了全持有经营资金占压大、市场难以消化的问题。
    其最大优点不仅是资金回笼较快,收益多元化,关键是在土地方面可采取灵活策略,在用地性质上可以是居住用地、医疗用地、商业用地、公建用地等多种用地性质搭配的综合性开发。相对而言,其最大的缺点是资金投入较大,总成本投入比单纯的住宅开发高得多,建设周期相对较长;持有部分后期需要持续的经营管理和投入,投资回收期较长,通常在15至20年。
    三、养老地产融资中的风险
    融资,即资金融通,它是资金在不同主体之间的流动,其实质是以资金供求的运动形式表现出来的资源配置过程。房地产企业融资活动主要有如下几个特征:开发资金需求量大,且外源性融资依赖性较高;受国家宏观调控影响大;土地和房产抵押是重要条件;资金面临较大的经济风险和财务风险。
    作为房地产子类主题的养老地产,其融资方式呈现多元化,大致可归类为两种:直接融资和间接融资。直接融资是没有金融中介机构介入的,以股票、债券为主要工具的融资机制,它具有直接性、自主性、部分不可逆性等特点。间接融资是以银行金融机构为中介的间接向资金供给者融通资金的方式,包括银行贷款等。
    (一)银行贷款
    目前,我国房地产业融资渠道比较单一,大约60%的融资来源于银行贷款,而国家政策对贷款的影响又比较大。
    例如,为了应对复杂的经济局势,政府会较为频繁地调整银行存贷款利率,房地产企业的贷款成本就会随之出现波动,贷款政策也就会变得更加复杂。因此,这种单一的融资渠道无疑会降低房产企业融资风险的可控性。
    另一方面,作为投资量大、周期长的养老地产更加难以获得银行的青睐,特别是在信贷整体紧缩的背景下,银行对养老地产始终抱着谨慎的态度,获得银行融资的空间比较小。
    第三,某些法律法规不利于中小企业的发展,例如《贷款通则》、《担保法》等法律规定的有关企业抵押担保的要求是许多中小企业很难达到的。第四,即使进入贷款审查环节后,开发方仍然会面临地产项目合法手续不齐全所致的违规风险,担保准入环节的法律风险等。
    (二)股权融资
    国外成熟的房地产金融市场上,融资制度体系非常健全,融资产品丰富多样,不仅有以证券融资和股权融资为主的一级市场,而且还存在发达的证券化二级市场。
    股权融资具有筹资量大,没有清偿压力等优点,但另一方面上市只是某些少数实力雄厚的大企业的专利,加之房地产板块的利润水平没有之前那么高,投资者普遍对其缺乏信心。那些小型企业由于信誉较差,质量参差不齐,通过普遍上市融资的方式难以实现。
    (三)民间借贷
    民间借贷是在国家依法批准设立的金融机构以外的自然人、法人及其他组织等经济主体之间的资金借贷活动。它具有制度层面的合法性,是正规金融有益和必要的补充,同时因其手续简便、放款迅速而日益活跃,借贷规模也不断扩大,已经成为广大市场主体获得生产、生活资金来源、投资谋取利益的重要渠道。
    2015年9月正式实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,首次承认了企业之间借贷的合法性。但是,该《规定》仍然列举了五种合同无效的情形对其加以规范:
    (1)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的;
    (2)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的;
    (3)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;
    (4)违背社会公序良俗的;
    (5)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。
    因此在进行民间借贷活动时,房产企业应严格规范借款合同,厘清民间借贷与非法集资的界限。
    (四)信托
    信托是一种特殊的财产管理制度和法律行为,是委托人和受托人基于信任关系,将财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的进行管理或者处分的行为。
    目前信托在养老地产融资中的作用可以总结为两种,一是充当间接融资的中间平台,通过单一信托计划,如理财产品等,让银行资金通过信托渠道发放给养老地产项目。二是通过结构性融资,以股权、债券等方式解决养老地产开发经营中资金供应问题。
    由此可见,信托具有介入融资时间早、资金额度大、融资方式灵活等特点,可以在养老地产开发中发挥较大作用。
    但是,自2010年《关于加强信托公司房地产信托业务监管有关问题的通知》发布之后,有关监管部门通过各种方式不断要求各地信托公司严格遵守规定,控制向房地产商发行信托计划,整个宏观政策使得信托门槛比较高,同时由于信托产品本身也存在诸多不成熟之处:没有完全流通的二级市场,没有针对信托产品的专项法律法规等,这些都影响了信托融资的发展速度。
    (五)反按揭
    反按揭也称为“反向住房抵押贷款”,这最早由美国一家银行创立,是指老年人把拥有自主产权的房屋,抵押给银行或其他金融机构,后者在综合评估借款人年龄、生命期望值、房产现在价值以及预计房主去世时房产的价值等因素后,定期付给房主一定数额的养老金或接收老年社区服务。当房主去世后,其房产出售用于偿还贷款本息。这就是人们常说的“以房养老”中最典型的一种形式。
    2014年6月23日,保监会下发《关于开展老年人住房反向抵押养老保险试点的指导意见》,决定自2014年7月1日起,以北京、上海、广州和武汉四地为试点,率先开展老年人住房反向抵押养老保险业务。该方式存在的法律风险主要有借款人的违约风险、长寿风险、利率风险、房屋价值波动风险和资金流动性风险等。
    总之,养老地产企业的融资渠道虽偏少,但是政府和民间都进行了很多有意义的尝试,融资渠道逐步呈现多样化趋势。如果将来对外资开放,会对中国养老地产融资渠道产生重大的影响。
    四、养老地产项目中养老服务的风险
    养老地产项目作为整合投资与开发、建设与运营、医疗与保险、服务等各个层面资源的系统工程,既不同于简单的房地产开发,也不是纯粹的医疗保健,而是以养老服务为核心要素。由于老年人突发疾病和意外的程度远远大于普通人,所以在住宅建设与社区管理相融合的开发经营中,开发商必须面对养老服务的风险。
    目前,我国在制度建设上关于养老服务的法律法规还不健全,法治化程度不高。除了民政部颁布实施的《老年人社会福利机构基本规范》和《社会福利机构暂行办法》,还没有更高位阶的基本法律对社会养老服务进行专门规范,这距离法制化和规范化的要求还相去甚远。
    而2013年7月修订的《老年人权益保障法》,虽然对养老服务补贴、养老服务设施建设等内容进行了规定,但没有对老年人与养老机构的关系予以确定,使得该法可操作性较低。《合同法》中亦没有将养老服务合同作为一种有名合同进行规范。
    此外,由于一些促进养老服务的政策在设计时缺乏统筹性和整体性,部分养老服务政策与我国的土地、住房、金融、社会保险等政策之间整合困难、衔接不畅。因此国家还应在养老服务领域进行专门立法,以立法来引领和推动养老服务健康发展。
    纵观因养老服务引发的纠纷,不难看出其具有如下特点:养老服务机构往往是服务纠纷的被诉方,服务内容和服务质量成为纠纷的主要内容,合同签订前缺乏严格审查为事后纠纷埋下重大隐患。
    下面我们从根源和表现形式上逐一分析养老服务所涉及的法律风险。
    其一,硬件设施。所谓硬件设施包括建筑设计、活动设施、提供的日用品等均要符合相应的国家标准。在司法实践中,老年人发生伤亡事件后,对于硬件设施是否达标的举证责任在养老服务提供方,若不能举证证明自己的硬件设施合乎规范标准,那么就要承担对自己不利的法律后果。
    其二,服务对象。老年人的自身状况是法律区分其是否具有民事行为能力的重要依据。我国《民法通则》规定,民事主体只能进行与其民事行为能力相适应的民事活动,超出其行为能力范围的,由其法定代理人代理,同样其也不承担责任或由其监护人承担。由此可见,养老服务方应该在签订《养老服务合同》前对服务对象进行严格的健康情况和认知水平评估,并在合同中约定相应的责任承担,否则就会有承担法律责任的风险。
    其三,处理意外事件的授权。由于服务对象的特殊性,容易发生意外事件,并产生相应的责任承担,所以双方有必要在服务合同中规定对此类事件的授权和责任承担。未经授权擅自处理的,虽然有无因管理的抗辩事由,但也会使养老服务提供方陷入艰难的举证责任中。若未经授权不予处理,又会使养老机构处于道义谴责的尴尬漩涡。
    其四,合同。养老服务机构要懂得用合同来规范、保护和发展自己,在司法实践中,许多服务纠纷的判决结果都对机构不利,也往往源于合同内容的缺陷。
    首先合同拟定之初要明确服务合同的性质,是否有涉及身份内容的委托监护协议;详细规定服务的内容和方式、双方的权利义务,及违约责任等。没有明确服务内容和服务质量的合同极易引发纠纷。因为养老服务机构的特殊性,其在一定的服务空间里履行着管理职责,约定不明的责任容易承担不利的法律后果。
    其次,此类大多数为格式合同,但都不是完整规范意义上的标准养老服务合同,不少机构对此缺乏研究,许多条款缺乏可操作性,内容过于疏漏,隐藏着许多风险。
    另外,法律对格式合同有着严格的规定,机构在拟定免责协议时不能“为所欲为”,应该遵循公平原则确定双方的权利义务,并对其中的免责条款负有提醒对方注意且按照对方的要求予以说明的义务。
    综上所述,养老地产开发过程中会遇到诸多法律风险与商业风险,不外乎法律环境因素和企业自身的法律意识两个方面,这些风险可能会给开发者带来严重的经济损失,因此应当建立完善的法律风险防控机制,将这些风险有效地防范和化解。

    说明:原文《开发养老地产的法律风险与商业风险分析》,作者郑延培(洛阳广播电视大学),本文略有删减,版权归原作者所有。

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